Introduction

La réforme sénégalaise de la commande publique, engagée par la loi n°2021-23 du 2 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé (PPP) et consolidée par la loi n°2022-07 du 19 avril 2022 modifiant le Code des Obligations de l’Administration (COA), marque une recomposition profonde du droit positif.

La distinction désormais consacrée entre PPP à paiement public et PPP à paiement par les usagers, l’obligation d’évaluation préalable, la structuration institutionnelle autour de l’UNAPPP, de la DCMP et de l’ARCOP, ainsi que la mise à jour du Code des marchés publics (décret n°2022-2295), instaurent un cadre cohérent qui dépasse la logique antérieure d’un régime dual séparant marchés publics et PPP.

Cette dynamique s’inscrit dans un mouvement plus large de rationalisation du droit des contrats publics, comparable à la réforme française ayant conduit, en 2019, à l’adoption d’un Code de la commande publique regroupant marchés, concessions et marchés de partenariat au sein d’un corpus unique. Dès lors, une question doctrinale majeure se pose : le Sénégal dispose-t-il désormais des fondements techniques, juridiques et institutionnels nécessaires pour unifier l’ensemble du droit des contrats publics dans un Code unique de la commande publique ?

La présente note soutient que cette unification n’est pas seulement opportun: elle est techniquement fondée, juridiquement cohérente et institutionnellement légitime, au regard des évolutions récentes du droit interne des contrats publics.

I. Fondements techniques et réglementaires d’un Code unifié de la commande publique

La loi PPP de 2021 opère une clarification substantielle en ramenant la diversité contractuelle antérieure à deux catégories fonctionnelles : les PPP à paiement public et ceux à paiement par les usagers. Ce choix rapproche le régime sénégalais des modèles intégrés observés dans les systèmes juridiques matures, à l’image du Code français de 2019, qui regroupe marchés publics, concessions et marchés de partenariat au sein d’un même ensemble normatif.

Cette loi introduit également des règles de gouvernance transversales applicables à l’ensemble des contrats publics : obligation d’évaluation préalable, avis conformes des autorités sectorielles, exigences de soutenabilité budgétaire, et respect des principes de transparence, de publicité et de mise en concurrence. Dès lors, les PPP cessent d’être un régime autonome; ils deviennent une modalité d’acquisition parmi d’autres au sein du droit global de la commande publique.

La réforme du COA par la loi n°2022-07 renforce ce mouvement d’intégration. L’ancienne ARMP a été remplacée par l’Autorité de Régulation de la Commande Publique (ARCOP), dont les compétences englobent désormais l’ensemble des marchés publics, concessions, délégations de service public et PPP. Une fois la régulation unifiée, il devient cohérent que le support normatif soit lui-même unifié.

Enfin, le Code des marchés publics tel que mis à jour en 2022 consacre explicitement la notion de « commande publique » voir pages 04,05,12,13 et 24 du CMP, révélatrice d’un choix législatif assumé : dépasser le cadre strict des marchés pour envisager un droit systémique des contrats publics.

Ce choix terminologique, identique à celui précédant la codification française, constitue un fondement conceptuel puissant en faveur de l’unification.

II. L’inadéquation d’un modèle dual au regard des exigences contemporaines de gouvernance

Le maintien de deux corpus réglementaires distincts : d’un côté un Code des marchés publics, de l’autre un dispositif autonome applicable aux PPP , n’apparaît plus défendable techniquement. Les procédures de passation, qu’il s’agisse d’appels d’offres ouverts ou restreints, du dialogue compétitif ou de l’entente directe encadrée, reposent aujourd’hui sur les mêmes principes, les mêmes exigences de définition du besoin, de mise en concurrence et de contrôle.

Sur le plan institutionnel, la réforme sénégalaise a déjà unifié les acteurs. L’UNAPPP assure l’évaluation et l’assistance technique ; la DCMP demeure compétente pour le contrôle a priori ; l’ARCOP, enfin, concentre la régulation, le traitement non juridictionnel des recours à toutes les étapes de la procédure et la revue a posteriori des contrats. Il en résulte que la dualité normative serait en contradiction directe avec l’architecture administrative existante.

Le droit doit refléter la structure institutionnelle qui l’applique. Faute de quoi, il se crée des contradictions internes, des doublons et un risque de fragmentation interprétative auquel la jurisprudence serait inévitablement confrontée.

III. Une unification indispensable pour sécuriser le contentieux et renforcer la régulation

La réforme du COA par la loi n°2022-07 confie à l’ARCOP le traitement des recours non juridictionnels et la possibilité de prononcer des sanctions pour les fautes commises lors de la passation ou de l’exécution des contrats publics. Le législateur a ainsi uniformisé le régime du précontentieux : le même organe, selon la même procédure, traite les recours visant aussi bien les marchés publics que les PPP.

Cette unification fonctionnelle du contentieux rend incohérente la persistance de deux régimes substantiels distincts. Une codification unique renforcerait la lisibilité pour les opérateurs économiques, améliorerait l’articulation entre régulation et contrôle, accroîtrait la cohérence interne du droit, et consoliderait la sécurité juridique des autorités contractantes.

IV. L’unification comme vecteur de lisibilité économique et de compétitivité

Pour les opérateurs économiques, en particulier les PME et PMI auxquelles la loi PPP réserve 33 % de l’actionnariat des sociétés de projet, la lisibilité du droit constitue un déterminant essentiel de l’accès à la commande publique. Un droit éclaté nuit à la compréhension, augmente les coûts de transaction et limite la participation.

À l’inverse, un Code unifié permettrait d’organiser une architecture pédagogique cohérente articulant principes généraux, marchés publics, concessions et PPP, règlement des différends et clauses types. Il assurerait l’harmonisation des définitions, des motifs d’exclusion, des seuils et des règles de publicité. L’expérience française montre que la codification peut être perfectible, mais demeure un progrès structurel en matière de sécurité juridique et de professionnalisation de l’achat public.

Conclusion

L’unification des marchés publics et des PPP au sein d’un Code unique de la commande publique ne relève pas de la théorie : elle constitue l’achèvement naturel de la réforme sénégalaise du cadre réglementaire des contrats publics.

La loi n°2021-23 du 2 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé (PPP) consolidée par la loi n°2022-07 du 19 avril 2022 modifiant le Code des Obligations de l’Administration (COA) et le décret n°2022-2295 portant code des marchés publics en ont posé les fondamentaux et révèlent : un régime procédural uniforme, une régulation centralisée, une terminologie englobante, des principes identiques et des institutions unifiées.

L’adoption d’un Code de la commande publique serait ainsi pleinement justifiée. Elle l’est techniquement, en raison de la convergence des procédures; réglementaires, puisque la régulation est déjà unifiée.

Thierno Seydou DIOP - Spécialiste de la commande publique - Secrétaire général – Dakar Dem Dikk SA.