Faille dans les procédures d’appel d’offres : Ces recours intempestifs qui vicient les marchés publics

Des recours, le Comité de règlement des différends (Crd) de l’Autorité de régulation des marchés publics (Armp) en reçoit presque quotidiennement. Aussi bien de la part des candidats à la commande publique que des autorités contractantes, qui ne sont généralement pas d’accord sur les avis de la Direction centrale des marchés publics (Dcmp). Mais si on ne peut pas soupçonner les autorités contractantes d’user de ces recours pour bloquer le système, chez les candidats, l’exercice de ce droit fait même l’objet d’abus qui finissent par être un frein à la bonne marche du système.

L’une des avancées majeures de l’actuel Code des marchés publics reste la possibilité donnée à un candidat ou à une autorité contractante (qui lance un marché) d’intenter un recours, à toutes les étapes de la procédure, auprès de l’organe chargé du contrôle a posteriori pour dénoncer des violations du code. En effet, le Comité de règlement des différends (Crd) de l’Autorité de régulation des marchés publics (Armp), en vertu des articles 86 à 89 du Code des marchés, est appelé à prononcer des décisions qui peuvent amener à la relance de procédure ou à des corrections. Et les acteurs de la commande publique ont bien usé de cette prérogative. La preuve, entre 2008 et 2009, il y a eu 48% d’augmentation des recours qui sont passés de 48 à 71.
Mais l’exercice de ce droit n’est-il pas un frein à la bonne marche des activités des autorités contractantes, et du coup de l’économie ? Nombre parmi les autorités contractantes estiment qu’il y a des recours intempestifs introduits uniquement dans le dessein de «bloquer la machine». En effet, dès l’instant qu’un recours est introduit à l’Armp, la procédure est bloquée, le temps des investigations pour voir si le plaignant a raison pour annuler le marché et reprendre la procédure ou s’il a tort et, dans ce cas, ordonner la poursuite de la procédure. Mais, dans tous les cas, ce sont des jours et ou des semaines de perdus. Donc des lenteurs en plus dans la satisfaction des populations en matière de santé, d’éducation, de cadre de vie, pour ne citer que certains secteurs clés.
Dans le domaine de la Santé, l’équipement des différentes structures sanitaires du Sénégal en oxygène médical a eu deux années retard à cause des recours introduits par les candidats à la commande publique. La Senelec à qui l’Armp a refusé la réduction des délais de la procédure, a été contrainte de payer 12 dollars supplémentaires sur chaque tonne de carburant. Dans l’éducation, certaines écoles ou du matériel scolaire ont subi la loi des recours. Aujourd’hui, dans le domaine des transports maritimes, les bateaux taxis tant chantés par Wade ne sont toujours pas livrés à cause également d’un recours qui a obligé le Cosec à relancer toute la procédure.
Babacar Diop, Directeur général de la Sénégalaise de bâtiment et de construction (Sebatco), n’est pas loin de penser que certains recours soient effectivement introduits auprès du Crd pour «bloquer le système. Il faut que les gens travaillent pour faire tourner l’économie. Mais il y a de ces recours, nous ne sommes pas loin de penser que c’est fait à dessein parce que le candidat n’est pas attributaire du marché».
Par contre, Youssouf Sakho, Directeur général de l’Autorité de régulation des marchés publics (Armp) estime que, de façon générale, les recours ne sont pas excessifs. «On s’est rendu compte que, globalement, il n’y a pas d’excès dans les recours. Les gens font des recours réfléchis. Au niveau des recours, d’une manière générale, on ne sent pas des recours excessifs. On remarque même que les autorités contractantes ont recours à des conseils juridiques pour formuler leurs recours. De plus en plus, les recours sont très techniques et citent des références aux articles du Code des marchés. Bien que nous ne soyons pas liés par les qualifications du requérant, on se rend compte que celles-ci sont de plus en plus exactes par rapport à la violation qui est incriminée», dit M. Sakho, qui ajoute : «Les recours ne constituent pas pour l’instant un frein au développement de l’activité économique».

Le Crd saisi 119 fois entre 2008 et 2009

Entre 2008 et 2009, le Comité de règlement des différends (Crd) a été saisi à 119 reprises aussi bien par les candidats aux marchés publics que par les autorités contractantes. Pour la première année d’exercice, le Crd a tenu 29 sessions au cours desquelles il a rendu 75 décisions et enregistré un total de 48 recours en contentieux émanant des candidats aux marchés publics, 25 demandes d’avis dont 19 émanant d’autorités contractantes et 6 soumises par des candidats aux marchés publics. Et selon le rapport d’activités 2008, «sur les 48 recours enregistrés, 11 ont été déclarés irrecevables au regard des dispositions du Code des marchés publics et du décret N°546-2007 begin_of_the_skype_highlighting              546-2007      end_of_the_skype_highlighting portant organisation et fonctionnement de l’Armp». Une irrecevabilité principalement pour cause de forclusion. «50% des candidats ayant introduit des recours recevables ont eu gain de cause, suite à l’annulation des procédures de passation de marchés publics dans lesquelles ces candidats s’étaient estimés lésés. En effet, 19 recours ont obtenu gain de cause contre 19 autres dont les auteurs ont été déboutés», poursuit le rapport.
Pour 2009, 111 décisions ont été rendues au cours de 23 sessions du Crd durant lesquelles 71 recours ont été traités. Ainsi, entre 2008 et 2009, le Crd a vu une augmentation de 48% du nombre de recours. Ce qui traduit, selon le rapport d’activité 2009 de l’Armp, «une grande confiance des acteurs envers l’organe de régulation». Sur les 71 recours introduits auprès du Crd, 56 soit 79% émanent des candidats aux marchés publics ; 14 soit 20% des saisines ont été déclarés irrecevables contre un taux de 23% relevé en 2008. Sur les 57 recours recevables, 24 ont obtenu gain de cause contre 26 dont les auteurs ont été déboutés. L’essentiel des recours visait à contester les dispositions du Dossier d’appel d’offres (Dao), les garanties de soumission et les décisions d’attribution provisoire. En outre, des recours ayant également porté sur la contestation de certains avis souvent fondés de la Direction centrale des marchés publics (Dcmp) se heurtent au refus justifié de cette dernière de cautionner les étapes subséquentes de la procédure. Par type de marché, 18 recours en contentieux ont porté sur les marchés de travaux, 34 sur les marchés de fournitures, 7 sur les marchés de service et 12 sur les marchés de prestations intellectuelles.

Le matériel médical et les véhicules, deux secteurs à recours intempestifs

Même s’il continue à défendre qu’il y a un usage raisonnable des recours, le Directeur général de l’Armp n’en décèle pas moins «une recrudescence des recours dans deux secteurs. Il y a une récurrence inquiétante des recours dans le secteur de la santé et des véhicules», selon Youssouf Sakho qui ajoute : «Le premier, c’est le secteur du matériel médical avec une guerre de recours entre les deux acteurs que sont Certeq et Carrefour médical. C’est l’expression de la concurrence. Il y a vraiment des recours systématiques sur l’ensemble des marchés. Ils font des recours sur le dossier d’appel d’offres (Dao), un recours sur la proposition d’attribution. C’est là où on remarque des recours que je ne qualifierais pas d’excès, mais d’assez importants du point de vue du nombre».
L’autre secteur à recours intempestifs, «c’est les marchés des véhicules. À ce niveau, il y a beaucoup de recours, mais ils sont pour la plupart justifiés. Il y a toujours des présomptions de critères orientés dans les marchés de véhicules». L’explication de ces recours «justifiés» vient du fait que, selon M. Sakho, «les autorités contractantes avaient du mal à élaborer les critères de qualification et les critères d’évaluation. Entre la cylindrée en cm3 et la puissance en chevaux, il y a une corrélation, c’est une formule. Mais on voit que les exigences en cylindrée ne sont pas compatibles avec les exigences en chevaux. Pourtant, c’est une formule qui relie les deux. Normalement, il suffit de fixer simplement un intervalle. Mais il y a des autorités contractantes qui fixent un intervalle pour les cylindrées par exemple entre 1400 et 2000 cm3, et maintenant, elles fixent la puissance en chevaux de telle sorte qu’il n’y a qu’un seul fournisseur qui soit dedans. Or, les deux intervalles sont équivalents, il y a une proportionnalité entre les valeurs des cylindrées et la puissance de chevaux».

Quand des autorités contractantes allongent les délais

S’il est vrai qu’il y a des recours intentés dans le seul dessein de bloquer le système existant, il reste que certaines autorités contractantes, par leur refus de communiquer les documents à l’Armp, allongent les lenteurs décriées. La cause au fait que de tous les acteurs du processus, seules les autorités contractantes ne sont pas soumises au respect d’un quelconque délai. «Il n’y a pas de délai prescrit pour une autorité contractante de répondre à une demande d’information. Il n’y a pas de sanctions prévues contre une autorité contractante qui refuse de communiquer les dossiers d’appel d’offres demandés par l’Armp. Il y a des autorités qui mettent 10 jours pour transmettre les dossiers d’appel d’offres, alors que cela devrait être instantané. Quelquefois, on est obligé d’aller les prendre. Quelquefois, il y a des autorités contractantes qui refusent carrément de communiquer les dossiers d’appel d’offres», avoue Youssouf Sakho. Et «dans ce cas, ajoute le Dg de l’Armp, le seul moyen de sanction que nous avons à notre possession, c’est de faire durer aussi longtemps la décision de suspension provisoire». Faut-il, dans ce cas, faire comme au Niger où le Code des marchés prévoit des sanctions pour une autorité contractante qui refuse de donner des éléments d’un dossier d’appels d’offres qui fait l’objet d’un recours ? Youssouf Sakho ne veut pas en arriver là. «Pour le moment, je pense qu’il ne faut pas aller vers la sanction, on peut convaincre», dit-il.

Faut-il faire payer les recours pour éviter des saisines farfelues ?

Le décret 2007-546 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation des marchés publics (Armp), dans son article 37 portant sur les ressources financières de cette structure de contrôle a posteriori, prévoit le payement d’une somme pour les candidats aux marchés publics qui intentent un recours auprès du Comité de règlement des différends (Crd). Ce qui devait se faire «selon des modalités définies par le Conseil de régulation». Mais aucune résolution du Conseil de régulation n’est venue fixer le montant à payer pour saisir le Crd.
Babacar Diop, membre de la Chambre de commerce, d’industrie et d’agriculture de Dakar (Cciad), opte pour «le paiement» pour les recours. «Si on fait payer les recours, il y aura de moins en moins de recours farfelus», dit-il.
Pour Youssouf Sakho, «le Sénégal a opté pour un système ouvert, l’accès au recours est totalement ouvert à tout le monde. Et le fait que les recours soient ouverts et gratuits, c’est ce que les partenaires apprécient dans notre système. Cela a été bien noté dans l’évaluation de notre Code par rapport aux critères de l’Ocde» qui a jugé fiable à plus de 90% le Code des marchés. M. Sakho de faire savoir : «Mais si on se rend compte qu’il y a des excès, c’est un outil qui fait l’objet d’exagération, là on pourrait revenir pour faire payer les gens pour introduire les recours». Seulement, tempère-t-il, «si on doit faire payer les recours, il faut dans tous les cas que le montant soit symbolique. Donc, ce sont des frais de dossier, comme dans les autres pays. Or, pour une entreprise, le montant d’un frais de dossier n’est pas décourageant, ça ne peut pas empêcher quelqu’un d’introduire un recours. D’un autre côté, si le montant à payer est trop élevé jusqu’à décourager les recours, là, on va à l’encontre des standards Ocde».

Ce que dit le Code des marchés

Ce sont les articles 86 à 89 du Code des marchés qui traitent du recours, de ses conditions de saisine et des délais impartis au régulateur pour statuer sur ce recours. Selon l’article 86 du Code des marchés, «tout candidat à une procédure d’attribution d’un marché est habilité à saisir la personne responsable dudit marché d’un recours gracieux par une notification écrite indiquant les références de la procédure de passation du marché et exposant les motifs de sa réclamation par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou déposée contre récépissé». Et d’après cet article, «ce recours peut porter sur la décision d’attribuer ou de ne pas attribuer le marché, les conditions de publication des avis, les règles relatives à la participation des candidats et aux capacités et garanties exigées, le mode de passation et la procédure de sélection retenue, la conformité des documents d’appel d’offres à la réglementation, les spécifications techniques retenues, les critères d’évaluation. Il doit invoquer une violation caractérisée de la réglementation des marchés publics». Ce qui fait dire à Youssouf Sakho, Directeur général de l’Autorité de régulation des marchés publics (Armp), que «toutes les étapes de la procédure de passation des marchés sont susceptibles de faire l’objet d’un recours».
Seulement, pour que les recours ne soient pas les causes d’un blocage systématique de la procédure, des délais sont imposés par le Code. Si c’est un recours gracieux, c'est-à-dire un recours introduit par le candidat auprès de l’autorité contractante, «il doit être exercé dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de la publication de l’avis d’attribution du marché, de l’avis d’appel d’offres ou de la communication du dossier d’appel d’offres. (Et) la personne responsable du marché est tenue de répondre à cette réclamation dans un délai de cinq (5) jours ouvrables au-delà duquel le défaut de réponse sera constitutif d’un rejet implicite du recours gracieux» (article 86).
Mais, «en l’absence de suite favorable à son recours gracieux, le requérant dispose de trois (3) jours ouvrables à compter de la réception de la réponse de l'autorité contractante ou de l'expiration du délai de cinq (5) jours mentionné à l'article précédent pour présenter un recours au Comité de règlement des différends» (article 87). Le Crd, de son côté, selon l’article 88, dès réception du recours, «examine si celui-ci est recevable et, dans l'affirmative, ordonne à l'autorité contractante de suspendre la procédure de passation du marché». Dans l’article suivant, la décision du Crd «doit être rendue dans les sept (7) jours ouvrables à compter de la réception du recours, faute de quoi, l’attribution du marché ne peut plus être suspendue. Elle est finalement et immédiatement exécutoire par l'autorité contractante». Selon le Code, elle n’a pour but que de «corriger la violation alléguée ou d’empêcher que d’autres dommages soient causés aux intérêts concernés, ou de suspendre ou faire suspendre la décision litigieuse ou la procédure de passation».
Il faut également rappeler que les décisions de l’Armp peuvent être attaquées devant la Chambre administrative de la Cour suprême (ex-Conseil d’Etat). «Le candidat qui s'estimerait débouté à tort conserve ses droits à réclamer réparation du préjudice subi devant les juridictions compétentes. Ce recours n’a cependant pas d’effet suspensif», dit l’article 89 du Code.
Par ailleurs, contrairement à ce que les tenants du pouvoir veulent faire croire, le Code des marchés a même prévu les cas des urgences. Un recours «n'est pas suspensif si l’autorité contractante certifie par notification écrite adressée au Crd et à la Dcmp que l’attribution du marché doit être poursuivie immédiatement pour des raisons tenant à la protection des intérêts essentiels de l'Etat résultant de situations d’urgence impérieuse liées à une catastrophe naturelle ou technologique», dit l’article 88 du Code des marchés.

Comment est traité une requête à l’Armp

Au niveau de l’Autorité de régulation des marchés publics (Armp), l’on fait tout pour respecter les délais impartis par le Code des marchés en diligentant le plus rapidement possible les recours arrivés au Comité de règlement des différends (Crd). «Il faut savoir que l’instruction du recours est assurée par la Direction générale, mais la décision est prise par le Crd», explique Youssouf Sakho, le Directeur général de l’Armp qui signale que «les recours sont adressés au Crd qui les enregistre. Une fois que le recours est enregistré, le Crd étudie la recevabilité du recours immédiatement. Si le recours est recevable, c'est-à-dire s’il est fait dans les délais, si la personne qui l’introduit a intérêt à agir, le Crd prend automatiquement une décision de suspension provisoire de la procédure par consultation».
Et «immédiatement après, l’autorité contractante qui a été dénoncée est informée par lettre et, en même temps, il lui est demandé de fournir les éléments d’information qui nous permettent de statuer au fond». Selon le Dg de l’Armp, «le caractère contradictoire de la procédure est respecté parce qu’on communique avec l’autorité contractante et avec le candidat».
C’est une fois les documents communiqués à l’Armp que «l’instruction démarre. Et sur la base des éléments fournis, cela aboutit à un projet de décision qui est soumis au Crd qui se réunit sur convocation de son président qui statue sur le recours. Quand la décision est adoptée, c’est le Directeur général qui la notifie à l’autorité contractante et au candidat, et assure la publication sur le site» des marchés publics.

Qui pour statuer sur les litiges des contrôleurs du système ?

La Direction centrale des marchés publics (Dcmp) et l’Autorité de régulation des marchés publics (Armp) sont respectivement chargées du contrôle a priori et du contrôle a posteriori du système des marchés publics. Mais en tant qu’autorités contractantes, elles sont soumises au Code des marchés au même titre qu’une société nationale ou une agence. Et dès l’instant que leurs marchés peuvent faire l’objet de litige, il y a à se demander qui doit contrôler les contrôleurs.
Un cas de désaccord entre la Dcmp et l’Armp est une fois intervenu dans un marché d’achat de véhicules. Dans le dossier d’appel d’offres, l’Armp avait, dans les caractéristiques techniques, exigé une autonomie de la capacité du réservoir d’au moins 60 litres. Mais la Dcmp est allée contre cette décision et a rabaissé cette capacité à 40 litres. Ce qui pouvait donner lieu à un recours de l’Armp auprès du… Crd de l’Armp. «On a voulu faire un recours, mais ce n’était pas nécessaire parce que dans un système où l’Armp va instruire un recours qu’elle a elle-même initié, je pense que le résultat n’allait pas être crédible aux yeux des gens. C’est pourquoi on s’est abstenu d’introduire un recours auprès du Crd», explique Youssouf Sakho.
D’ailleurs, selon lui, «il faut qu’on règle ce problème, qu’aucun pays n’a pu régler pour le moment. Mais, nous, on y réfléchit. Et ça, ça garantit l’efficacité du système. C’est une initiative que nous avons prise nous-mêmes pour garantir l’impartialité et le caractère objectif des décisions. Il faut qu’on trouve une solution quand un recours est intenté contre l’Armp, que l’Armp ne traite pas des dossiers qui sont introduits contre elle en tant qu’autorité contractante. Il faut aussi qu’il y ait un moyen pour la Dcmp de faire le contrôle a priori des marchés passés par la Dcmp comme personne responsable. Si la Dcmp veut passer un marché, elle fait son propre contrôle a priori, elle fait son avis de non-objection sur ses propres marchés».